文：唐莉莎

对于包含画面及声音的视听内容，我国采用二分立法模式，将其划分为视听作品与录像制品，予以不同程度的保护。但由于二者的辨别标准并非足够清晰，在实务操作中，除了部分视听内容较容易辨别外（如影视剧属于视听作品，对现场演唱会等表演的纯粹记录、录制属于录像制品），另有些视听内容因形式多样、制作过程繁杂等因素，不易区分究竟属于视听作品还是录像制品。本文将以MV、歌手演唱节目片段、体育赛事直播画面为例，对此问题进行简要探讨。

一、视听作品与录像制品的区别

在分析判断视听内容的属性前，需先了解视听作品与录像制品的具体区别，包括以下：

1. 定义不同

视听作品，在新版《著作权法》中首次确定，由原2010年版《著作权法》的“电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品”（简称“电影及类电作品”）修改而来。《著作权法实施条例》里对电影及类电作品的定义为“是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。目前虽未有对视听作品的明确定义，但其所涵盖的外延应比原电影及类电作品更为宽泛。

录像制品，在《著作权法实施条例》里的定义为“是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”即除电影及类电作品以外的视听内容，均为录像制品。一般指对作品或不构成作品的其他连续相关形象、图像进行机械性地复制、录制产生的画面，即录像制品可以包含视听作品，但仅为对视听作品的录制。

2. 权利性质、内容不同

视听作品属于著作权法意义上的作品，其权利人享有著作权，包括《著作权法》第十条所列的全部人身权和财产权。而录像制品并非作品，录像制作者因其劳动而享有邻接权，包括许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

3. 使用所需授权不同

使用视听作品时，需获得视听作品著作权人的授权；使用录像制品时，如录像制品中包含他人作品（如音乐作品、舞蹈作品、口述作品等），需同时获得录像制作者及其所含作品之著作权人的授权，即双重许可原则。

二、如何辨别视听作品与录像制品

在辨别视听作品与录像制品时，考虑的关键因素是“独创性”，即由作者独立完成并能体现作者的独特智力创造性。实践中，根据视听类内容情况的不同，以对独创性有无或独创性高低来鉴别视听作品与录像制品。广东省高级人民法院在2012年发布的《关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》（简称“办案指引”）中规定，电影及类电作品的“独创性”要求较高，一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。对戏剧、小品、歌舞等表演方式进行拍摄时，拍摄者釆用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。

以下将对特定视听类内容进行分析：

1. MV（或MTV）

即“Music Video”，中文称为“音乐录影带”或“音乐录像带”，将音乐与视觉画面相结合用于配合音乐传播使用。MV主要分为以下4类：（1）歌手录音棚演唱或现场演唱会的录制画面；（2）歌手或演员表演的具有故事情节的画面；（3）歌手配合风光景物简单表演、不含故事情节的画面；（4）影视剧片段剪辑形成的画面。

广东省高院的办案指引也提到：具备下列特征的音乐电视（MTV）一般应当认定为录音录像制品：没有导演和制片者的个性化创作，制片者信息不明确；没有或仅有简单的故事情节，主要是对歌星演唱以及群众演员配合表演的再现；拍摄目的主要用于卡拉0K演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分；投资额较小，等等。

上述第（1）、（3）类MV为对歌手演唱、简单表演情景的机械复制、再现，没有个性化创作内容，应属于录像制品。第（2）类MV如具有独创性的故事内容，包含导演、摄影师、剪辑师等人员的共同创造性劳动，即可被认定为视听作品。第（4）类MV由影视剧片段内容构成，属于视听作品，但作品的著作权应归影视剧著作权人所有，而非MV制作者。

2. 音乐节目歌手演唱片段

对于音乐综艺节目整体，作为独创性较高的智力成果，被认定为视听作品一般没有分歧。但对于音乐综艺节目的歌手演唱片段，能否构成视听作品则存在争议。

例如，在广州畅响投资管理有限公司与上海灿星文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，法院认为：涉案音像节目均节选自《中国新歌声》第二季的片段。这些片段作为作品《中国新歌声》第二季中相对独立的部分,本身也是具有独创性内容并能够以有形形式复制的表达，内容上包括歌手在舞台上演唱歌曲、现场灯光与音乐的配合、乐队演奏等内容，并将上述歌手表演、画面、音乐等因素融合成一个整体完整的表达，体现导演个性化特征，达到著作权法对作品所要求的独创性要求，也属于著作权法保护的作品，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项对以类似摄制电影的方法创作的作品的规定。

但在上海灿星文化传媒股份有限公司、天津恰恰恰练歌房侵害作品放映权纠纷中，法院认为：《中国之星》中的单首歌曲画面属于作品的片段，并不构成独立的作品。《中国之星》中的单首歌曲画面并非单独制作，亦非基于一个完整的创作意图而制作。单首歌曲画面缺乏完整的节目脚本，在缺少主持人的串词、导师与歌手的交流、节目推进节奏等要素后，难以有效传递该节目所特有的节目风格、节目气氛和完整的观看效果。同时，单首歌曲画面更多展现的是歌手的演唱，而非多种节目要素的个性化选择。即便单首歌曲画面有镜头的切换和选择，但对歌手演唱过程中的素材拍摄以及被拍摄画面的选择、编排等方面的创造性空间相对有限，无法完整展现制作者的创作意图。至于参赛歌手对歌曲的理解和演唱，体现的不是节目制作者的创作意图，因而并不影响对节目中单首歌曲画面是否具有独创性的判断。

由上述两个案例可以看出，基于评判标准不一致，不同法院对歌手演唱片段是否存在独创性有不同的理解，导致截然不同的审判结果。《中国之星》纠纷案中法院对独创性的要求更高、更严格。

3. 体育赛事直播画面

体育赛事直播画面是否能构成视听作品，历年来已成为学术界、司法界争论的焦点之一，我们可从以下两个典型的案例中看到司法的观点转变：

（1）北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷案中，二审法院认为应当以独创性程度的高低作为区分电影类作品与录像制品的标准，此类赛事公用信号承载的连续画面因受到若干客观因素限制，通常较难达到电影类作品的独创性高度要求，而针对涉案赛事连续画面，新浪公司未能合理说明其未受上述客观因素限制，或存在其他具有较高独创性的情形，故涉案两场赛事公用信号所承载连续画面并未达到电影类作品所要求的独创性高度，应属于录像制品。但再审法院则认为对于电影类作品的独创性应当以独创性之有无作为判断标准，而非独创性之高低。涉案中超赛事直播为向观众传递比赛的现场感，呈现足球竞技的对抗性、故事性，包含上述表达的涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，符合电影类作品的独创性要求。

（2）在央视国际网络有限公司与暴风集团股份有限公司侵害著作权纠纷一案中，也有类似的审判结论。二审法院认为电影类作品与录像制品的区别显然应为独创性程度的高低，而非有无，从素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排角度分析，世界杯体育赛事信号所承载的连续画面的个性化选择空间相当有限、存在较多客观限制，无法使得整体信号承载画面达到较高独创性程度，无法构成电影类作品。但再审法院否定上述观点，支持了以独创性之有无作为认定标准，认为体育赛事节目的创作存在较大的个性化选择空间，涉案赛事节目具有独创性，构成电影类作品。

由此可见，对于体育赛事直播画面的认定，司法上已逐渐趋向于以独创性高低过渡到独创性有无标准。

笔者赞同以独创性有无来判断视听作品与录像制品，理由如下：

1. 《著作权法》对作品的定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，并未要求独创性达到某个高度或程度，只要具有独创性、即使是最低水平的独创性。因此，有独创性的视听类内容即可构成视听作品。

2. 对于借助于摄像设备、基于摄制而形成的摄影作品，在有独创性的情况下就能构成作品，那么对于类似方式拍摄的视听类内容，如要求要达到较高独创性才达到视听作品，则明显存在不合理。

3. 独创性的高低很难具体量化、统一标准，属于仁者见仁、智者见智的问题。如依据此标准来评判视听作品与录像制品，易导致司法裁判分歧，不利于对视听类内容的保护稳定性。

4. 如今短视频的拍摄已成为潮流，拍摄的题材、内容、方式愈来愈多样化，有自行设计故事情节拍摄的，也有简单记录萌宠、风光并加以剪辑的，如何区分这些短视频的属性、保护权利人的相关权益、以促进短视频行业的健康有序发展，是尤为重要的问题。而短视频的多样化、类型复杂化，也决定了对其独创性高低判断的高难度。相较之下，只对视频是否有独创性作定性，就更易操作可行了。